番茄花园版Windows XP作者洪磊被拘留审查的消息，在IT产业、软件产业及互联网等领域引发了轩然大波。针对“番茄花园”事件，新浪网站进行了专题调查，雷击共有超过百万人参加。调查结果显示：78.98%的受调查者支持番茄花园，仅有5％的受调查者支持微软原版。这一调查结果一定程度上反映了广大网民对“番茄花园事件”的公众意见。广大网民对“番茄花园事件”的反应和态度与“法意”形成了极大的反差。这当然与我国公众的知识产权保护意识薄弱有相当的关系，但却不是唯一的原因。
根据我国著作权法和计算机软件保护条例的规定，番茄花园版XP作者对微软XP的外观美化和某些功能关闭或卸载，是对微软XP软件的修改，侵犯了微软的修改权；取消微软XP的正版验证程序，侵犯了微软的技术保护措施权利；通过网站提供修改版XP下载，侵犯了微软的信息网络传播权。因此，番茄花园版XP作者的行为已违反我国著作权法和计算机软件保护条例的规定，构成侵犯著作权，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。这是“番茄花园”事件中的“法意”。然而，广大网民对“番茄花园事件”的反应和态度却与此形成了极大的反差。这当然与我国公众的知识产权保护意识薄弱有相当的关系，但却不是唯一的原因。不应否认，网民对微软已形成一种态度上的“抵触”情绪，其根源是微软产品上的高价、事实上的垄断和可能的知识产权滥用，以及其一贯采用的“放水养鱼、鱼大收网”伎俩。这种“抵触”情绪下的“民意”必然是失真和夸大的。
知识产权制度不应是“一花独放”的“保护”制度，而是“保护”和“反滥用”并重的“百花争艳”制度。但愿清除了“违法番茄”的“花园”会成为一个“百花争艳的知识产权花园”。中国政法大学知识产权研究中心研究员张樊向表示，番茄花园版XP事件提供了一个样本，让人们看清楚，盗版产业链中各个角色以及他们各自承担的责任。张樊认为，洪磊尽管可能没有直接通过销售盗版XP获得收益，但是如果通过在盗版光盘里插入广告间接获得了收益，仍然属于“以营利为目的”。更何况所谓的优化包广告收益仍然建立在一定量的盗版复制发行基础上。张樊强调，区分洪磊盗版XP系统的收益来自于优化包的广告还是销售盗版XP的所得，没有必要。2004年，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)中第十一条规定，“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的‘以营利为目的’”情形。
BSA是“番茄花园”事件的刽子手
BSA是Business Software Alliance的简称，其中文名字译为“商业软件联盟”，它成立于1988年，在全球主要区域的80个国家和地区设有分支机构。BSA于1997年在中国设立代表处，它在国内设立了盗版软件800举报热线，主要职能即为打击盗版，其称之为“教育消费者管理软件资产、保护软件版权”。BSA联盟的成员包括微软、Adobe、CA、SAP、趋势科技以及一些PC厂商及存储公司。由于BSA的主要职能是打击盗版，PC厂商、存储厂商等硬件公司无法盗版，SAP、CA、趋势科技等企业级软件公司也不易被盗版，所以BSA主要为微软及Adobe两家权利人服务：微软的操作系统、Office办公软件、Adobe公司的Photoshop容易被复制盗版。罗伊网数据显示，BSA去年来自打盗版收缴罚款的收入超过8000万美元，其中9成以上来自微软。因此，有业内人士戏称，BSA就是微软打击盗版的代言人。
根据罗伊网的调查研究发现，政府的打击力度在加强，不会因为一次行动的结束而结束，同时，打击盗版也需要更多方面的参与。《著作权行政处罚实施办法》规定，版权行政案件的启动方式有5种方式：自行决定立案、根据移送立案、依举报立案、依投诉立案和紧急措施后立案。在实际情况中，由于我国版权执法部门人力、物力的限制，不少案件都是依举报立案。事实上，此次立案也是根据BSA和微软的举报进行立案。内人士黄相如认为，企业参与打击盗版，将加大盗版侵权的打击力度和深度，盗版产业链上的诸多环节承担侵权责任的危险大大增加。从今后的发展情况来看，整个盗版产业链上的各方均有可能因为侵权而受到追究。
由于番茄花园版Windows XP修改的是来自于微软公司的产品，因此有人猜测是微软在幕后“做工作”。当天中午，微软中国公司在发给新浪科技的一份书面说明中承认，它“向国家版权局和公安部进行了投诉，并得到了高度重视”。微软的高调承认让整个业界为之侧目。如果仔细研究微软发出的书面说明会发现，微软在承认其投诉行为时，用了“微软和其它软件公司”一词，而非仅仅微软公司一家。联想到微软在国内打击盗版常由BSA出面，BSA旗下会员包括多家软件公司，BSA也被业内称为“微软打击盗版代言人”，因此此次投诉可能是由BSA出面。BSA中国代表处一位工作人员21日向新浪科技证实，此次是BSA“受权利人委托，就番茄花园网站的侵权活动国家版权局和公安部进行了投诉”，BSA已经获悉，“目前公安机关对此案正在进一步调查过程中”。
番茄花园作者被抓的时间是8月15日，这距中国《反垄断法》的生效时间8月1日仅半个月，因此有人猜测微软此举与《反垄断法》生效后带来的压力有关，有“转移公众视线”、“提醒相关部门不仅要反垄断还要保护知识产权”等揣测说法。黄相如指出，微软的投诉是在6月，在8月之前，显然肯定不是在《反垄断法》生效后才决定投诉，但这并未打消猜测者的质疑——中国《反垄断法》生效前曾有长达1年多的公示期，也就是说，1年多前，企业都知道《反垄断法》将于8月1日生效，这不影响他们提前做准备工作。投诉是微软的权利，何时起诉也是他的权利，这从法律上说没有任何问题。相关部门现在已经意识到，在知识产权保护领域，一些国际企业过去“放水养鱼，鱼大了后拉网收鱼”，这给中国的知识产权保护和创新带来了很大的危害，今后将加强对类似的行为进行规范。“中国的很多问题不仅仅牵扯到法律。”有网友评论说。
番茄花园的悲剧，谁会重演？
“珊瑚虫”死在沙滩上，QQ聊友们唏嘘不已。但是，再多的声援和感叹，也拯救不了锒铛入狱的悲惨结局。这一次，悲剧似乎正在降临于“番茄花园”，关门大吉正在从谣言和猜测变为越来越真切的现实。来自新浪科技的专题，将一个正在坍塌的美丽花园里的一砖一瓦捡起来，像祭奠地震废墟一般，摆在扼腕叹息的网友面前。不管具有娱乐化的调查访问能够获得多少人的同情和支持，事实已经置于面前：关于版权的博弈，终究只能以“合法性”的全面胜利，嘲笑和鄙视着无数使用者无限推崇和认同的“合理性”。盗版的结局在这场生存游戏开场时便埋下了伏笔，没赢得掌声就被撕裂成碎纸显然也不符合悲剧的定义。虽然像我这样没钱又懒惰的电脑白痴，绝对举双手支持“珊瑚虫”和“番茄花园”，但这样的支持在“利益”面前只能苍白无力。没错，“珊瑚虫”和“番茄花园”打破了某种“垄断”，使人有了多样的选择。但不同级别的较量，多两个回合的比画不会改变结局。“珊瑚虫”OVER的那一刻，“番茄花园”就该想到自己“垮”掉的一瞬。时间问题而已。不是不想用正版，实在是用不起。除非某一天，这些需要付费享受的大餐便宜到能够承担。否则，仍然有N多的人会用脚来投票，以表示对垄断者和不思进取者的不满。牢骚归牢骚，动摇不了法律的威严。“珊瑚虫”没有九条命，“番茄花园”也终究只是乱搭乱建的危房，无照经营免不了被定向爆破拆除。真不知道“珊瑚虫”和“番茄花园”的前世今生算一场走走过场的闹剧，还是一曲死于“漏洞”的悲歌？
番茄花园的结局说明了盗版业已经无路可走了吗？
番茄花园论坛、电脑公司特别版、猪猪猫、雨林木风、深度……对某些网民而言，这些耳熟能详的名字承载了他们很多的网络记忆。但在今后，这也许会成为一段历史。番茄花园论坛从16号开始就无法登陆的现实又让人们不得不感到疑惑。8月18日下午1：00之后，网站开通。网站公告称，‘番茄花园娱乐网正在改版中……’番茄花园论坛被封、站长被抓就像一个信号，难道盗版系统之路走到了尽头?
如果没有这些高手，微软的系统不可能如此大面积的在中国普及；如果没有这些天才，谁人能将系统美化、高科技的普及发挥到了极致，他们的才华只能为微软的普及做贡献，最终的命运却只能是被微软“卸磨杀驴”。虽然使用盗版并不光彩，但如果不是他们，当年上千元的系统盘，穷人是无论如何也买不起的。虽然他们也从中赚取了极大的利益。虽然破解也带来了危险，木马、黑客乘虚而入，利益的驱使让流氓软件有机可乘。可实用性、本土化让部分人越来越推崇这些系统，某些论坛俨然成了品牌。同时，当人们开始离不开微软的系统时，微软也开始降低了价格，“免费”的预装系统也随着品牌机走入了千家万户。很明显微软已经从最初“睁一只眼闭一只眼”的默许转为反攻。
很多论坛的技术很高明，商业化也很成功，但却很幼稚，珊瑚虫的前车之鉴似乎没有人注意。微软迟早要发飙的，也许大番茄引用的那句“专利费我们在清朝已经付过了”的名言有一定道理，但现代社会是不相信这些的，现代社会需要的是法律;相关部门迟早是要采取措施的，如果我们要将微软送上被告席，那破解问题必须需要解决，否则我们没有任何发言权。所以，番茄花园等论坛破解系统之路只能是越走越窄。当然，如果那些破解了的光盘只是在论坛之间流传而没有走上装机商的柜台的话，这种纯粹的艺术加技术的研究也许能继续。不过这对消费者来说也并非是坏事，番茄花园等破解系统之路走到了尽头，但这也许就是微软成为“反垄断法”审判法庭上被告的开始。
作者简介：
黄相如,资深的互联网运营实战专家、创业型网站孵化师、中小企业电子商务和网络营销策划师。对互联网和电子商务有着深度的研究和丰富的实战经验.
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